大法官在民國109年5月29日做出釋字791號解釋，宣告刑法第239條通姦罪違憲，即刻失效。雖然當時多數民意仍不贊同將通姦罪廢除，認為從此無法對於配偶外遇偷吃的行為主張權利來保障自己；但也有部分人士認為大法官能夠不畏多數民意，做出正確的解釋而值得肯定，不過既然這件事情已成定局，這裡就先不再對宣告通姦罪違憲的正確性多做討論了。

在通姦除罪後，若遇到配偶有外遇行為時，該怎麼辦呢？大法官在釋字791號解釋宣告通姦罪違憲的理由之一，即是認為兩個人所締結的婚姻就是一個「契約關係」，而違反夫妻忠誠義務，應屬於違反契約，那麼就以民事違約的方式處理就為妥適，國家也就不再以刑法去處罰通姦之一方。這時我們反而要思考「婚前協議」重要性是否越來越提高呢？

在過去一般人在談論配偶外遇時，幾乎都會提到刑法的通姦罪，但其實刑法通姦罪的構成要件非常嚴格，幾乎都要有抓姦在床的證據，才能夠成立。即使通姦罪成立了，也只是外遇之一方與外遇對象被國家判刑處罰，對於「正宮」並無太大的實益，雖然可以算是讓正宮出了一口氣，所以大法官認為不該再讓刑罰成為正宮出氣、報復的工具；但正宮仍可以外遇配偶及外遇對象的親密行為共同構成「侵害配偶權」來提起民事訴訟請求損害賠償，本文以下先從司法院大法官第791號解釋要旨開始說明：

目錄-
一、舊通姦罪及相關配套的刑訴規定違憲
二、我該如何提出侵害配偶權來主張權利
（一）什麼是配偶權
（二）如何算是侵害配偶權
（三）提出侵害配偶權訴訟的法律依據
（四）哪些資料可以作為證據
三、離婚了才發現外遇，我還能再提告嗎
（一）侵害配偶權的時效
（二）離婚後才發現仍可以提告 


一、舊通姦罪及相關配套的刑訴規定違憲

司法院大法官第791號解釋認為違憲的舊通姦罪及相關配套的刑事訴訟法規定違憲的理由如下：

（一）舊刑法第239條通姦罪：「有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。 其相姦者亦同。」 

1.雖然婚姻制度有維護人倫秩序、性別平等、養育子女、使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存的功能，國家為維護婚姻，是可以制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。而且用刑法處罰通姦與相姦行為有一定程度的嚇阻作用。

2.但是配偶間「忠誠義務」之履行是婚姻關係維繫的其中一個環節，違反也不當然妨害婚姻關係之存續。而且雖然通姦會損及婚姻關係中的忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但不會明顯損害到「公益」，而國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限。

3.通姦罪的處罰不僅直接限制人民之「性自主權」，而且案件在進入地檢署偵查、法院審理的程序中，會干預到當事人之隱私，並通姦及相姦行為大多發生在個人之私密空間內，不具公開性，這樣會導致國家公權力影響人民極私密之領域。

4.綜上，刑法上通姦罪的規定對憲法第22條所保障人民性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，在民國91年大法官所做的釋字554號解釋的見解（本來是認為通姦罪沒有違憲，認為性行為的自由應受到婚姻與家庭制度的制約），應予變更。


（二）舊刑事訴訟法第239條但書規定在通姦罪的情形，被害配偶可以只對配偶撤告，而繼續告相姦人（小三、小王）

1.本來的舊刑事訴訟法第239條但書的立法考量是在通姦罪的情形，正宮可以為了顧全夫妻情義而對通姦的另一半撤回告訴，以保全婚姻。但正宮對自己另一半撤回告訴，後續只針對相姦人追訴處罰，現在認為只剩下正宮能夠達到報復的效果，也沒有之前立法時預設可以保持婚姻的效果。

2.相姦人在被追訴、審判的過程中，法院為了調查瞭解真相，經常要把外遇的一方傳庭作證，進行交互詰問，以便法院對相姦人判處罪刑，相關事實並將詳載於刑事判決書，公諸於世。這樣反而加深會配偶間婚姻關係之裂痕，對挽回配偶間婚姻關係也沒幫助，最後還常常是相姦人自己單獨擔負罪責，而外遇的那一方全身而退，除了沒有維繫婚姻的效果外，也對相姦人不公平。

3.最後又補一段，通姦罪都是一男一女共同犯罪，這對男女應該都會一起被告，但是實務上，女性受判決有罪之總人數明顯多過男性，所以也有性別失衡的問題。

二、我該如何提出侵害配偶權來主張權利？

（一）什麼是配偶權

按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）

（二）如何算是侵害配偶權

從前面的最高法院判例意指看來，婚姻生活之核心，在於夫妻雙方相互尊重，則自情感層面延伸而來，夫妻對於其日常行為舉止應互相富有誠實義務。而在婚姻中的哪些行為是足以破壞婚姻共同生活的圓滿安全呢？一般人最直觀的認為發生性行為算是侵害配偶權，但夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，已達破壞婚姻制度下共同生活之信賴基礎程度，也算構成侵害配偶權的侵權行為。

司法見解常引用此段文字說明什麼是侵害配偶權：
「侵害配偶權之行為，並不以通姦行為為限，有配偶之人與他人之交往，或明知為他人配偶卻故與之交往，存有逾越普通朋友間一般社交行為之不正常往來，已逾社會一般通念所能容忍之範圍，而已達破壞婚姻共同生活圓滿安全及幸福之程度者，即足當之，且難認無以違背善良風俗之方法加損害於他人之故意，倘情節重大，即應依上開規定對被害人負非財產上損害賠償責任。」

（三）提出侵害配偶權訴訟的法律依據

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。

又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，同法第195條第1、3項亦有明文。

民法第195條第3項的規定是為保護身分法益，而配偶權即屬於本條規定應保障之身份上權利。更白話來說，外遇對象是與外遇配偶的外遇行為，是共同侵害正宮的配偶權，二人應連帶對正宮負擔損害賠償的責任。

（四）哪些資料可以作為證據

前面談到不只是性行為才算是侵害配偶權，而且性行為是相當隱密的行為，非常難以取得此類證據，過去曾有些正宮為取得證據還需要強行進入汽車旅館或民宅去拍攝，這不僅操作的難度相當高，也很容易因此觸犯刑法的侵入住居、妨害自由、妨害秘密等罪責，很可能會得不償失。

因此只要有證據可以證明外遇配偶與外遇對象「存有逾越普通朋友間一般社交行為之不正常往來，已逾社會一般通念所能容忍之範圍，而已達破壞婚姻共同生活圓滿安全及幸福之程度」，就可以拿來作為侵害配偶權的證據。

常見的證據有手機的LINE訊息記錄、親密錄音錄影、親密行為如擁抱、牽手、摟腰的照片、二人單獨進出汽車旅館等等的資料，都足以作為向法院提出侵害配偶權訴訟的證據。

三、離婚了才發現外遇，我還能再提告嗎？

也有一些夫妻在婚姻關係中，不知為何一直特別容易吵架，有一方總是找事情爭執，或者是包容度明顯下降，甚至直接吵著要離婚，吵著吵著另一方可能也只能迫於無奈的同意離婚，但在離婚後馬上發現配偶已有新歡，並且還發現了一些他們早就有親密互動的一些資訊，那麼此時還能對他們提起侵害配偶權的訴訟嗎？

（一）侵害配偶權的時效

依民法第197條第1項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。也就是從知道有侵害配偶權的事實那天開始起算兩年，或者一直被蒙在鼓裡超過十年，那麼時效完成就比較難求償成功了。

又如加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點（最高法院105年度台上字第1055號判決要旨參照）。

（二）離婚後才發現仍可以提告 

如果有證據足以顯示外遇情形是從離婚前就已經開始進行了，因離婚前還是具有配偶的身份，此時的配偶權仍是受到保護的，雖然是在離婚後才發現的，但如果還是在知悉的兩年內，或者外遇行為發生起十年內，都是在符合法律規定時效的範圍內，仍然可以提出侵害配偶權的侵權行為損害賠償訴訟。


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其實通姦罪違憲與否的問題已經討論非常久，法界也大多有這樣的定論，所以對於這結果並不是太意外。但通姦罪剛廢除時，許多原本在偵查中、審理中的通姦案件都會無罪結案，本來有因為通姦罪被判刑的也都不用處罰了，甚至已經被判刑而正在服刑的人也可以立即出獄。

而法律既然認為婚姻是契約關係，那麼契約的事情，就交給契約處理也不失為一種處理方式，如一般常見的買賣契約、租賃契約等等，經常會約定契約當事人若有違反契約的條款時，需要給付他方「違約金」。婚姻契約也可以由夫妻雙方共同約定，若一方違反忠誠義務時，需給付他方違約金。將來在蒐集到證據後，可以直接以雙方約定好的違約金額向對方請求，或是請法官依該協議的金額做出裁判，不用再承擔個別法官心證不同的風險。因此未來夫妻間更需要在婚姻關係中，甚至在婚前，就明確約定好在這個契約關係中，雙方可以行使的權利及應負擔的義務，減少未來發生爭議時爭執不休。

那麼對於偷吃的一方及小三、小王們不再有刑責的壓力存在，以及加深正宮蒐證的困難下，正宮只能對共同侵權的配偶及其外遇對象提出民事的侵權行為損害賠償，因為夫妻間應互相負忠誠義務，不得逾越已婚男女在外交友應有之分際，而破壞夫妻間之感情及信任關係，若一方違反因婚姻契約的忠誠義務而侵害他方的權利，則對於配偶之他方應構成共同侵權行為。然而過去法院實務上判賠的金額大多是兩個共同侵權行為人連帶負擔約20至50萬左右的賠償責任（甚至常常有十萬不到的賠償金額出現，也有比較嚴重判到數百萬元的情形）。

而且民事訴訟非常重視原告的舉證責任，也就是要提告的一方需要負擔把證據提出給法官的責任，若證據不夠具體、明確，即使外遇配偶與外遇對象的行徑非常可疑，法官仍然會駁回原告的請求。又因為檢警單位只處理刑事案件，通姦罪廢除後，將不會再協助調查通姦的證據，如此對於通姦、侵害配偶權等行為的蒐證將更顯困難，一般人哪來的時間及能力去承擔這個舉證責任？勢必要委託專業的離婚律師，配合專業的徵信人員協助蒐證並提出訴訟來保障自己的配偶權。